הכתבה כפי שהתפרסמה בגיליון יוני-יולי 2011 של מגזין "טכנולוגיות"
מערכות משובצות תוכנה בעולם הפטנטים
פטנטים בתוכנה קיבלו תשומת לב רבה בספרות האקדמית. רוב תשומת הלב הוקדשה לסוגיית הכשירות לפטנט של המצאות בתוכנה: האם תוכנה היא תחום טכנולוגי הכשיר למתן פטנט, או שמא היא נחשבת ל"אבסטרקטית" וככזו לא ראוייה להגנה פטנטית אלא להגנה במסגרת זכויות יוצרים בלבד.
בעקבות החלטת בית המשפט העליון בעניין Bilski וכן החלטות אחרות, פירסם רשם הפטנטים בישראל ב- 30.12.2010 חוזר הרלוונטי לתחומים רבים המשלבים תוכנה. התמקדות בסעיפים 2, 3, ו-5 בחוזר מלמדת על כך שאפשר לקבל פטנטים על המצאות שכל החידוש בהן הוא התוכנה, כל עוד בקשת הפטנט נכתבת באופן שמדגיש את ההתקדמות ההמצאתית הטכנולוגית במערכת כולה שמתאפשרת בזכות התוכנה החדשה. מכאן נגזר שמערכות משובצות תוכנה לרוב יהיו כשירות לפטנט כל עוד הן עונות על דרישות החדשנות וההמצאתיות.
מספר הפטנטים בתחום התוכנה גדל במהירות ונכון ל-2007 היוו 15% מכלל הפטנטים1. פטנטים בתחום התוכנה נרכשים בעיקר כנשק אסטרטגי ע"י חברות ייצור גדולות בתעשיות שונות המתאפיינות בטיפוח קניין רוחני. רק כ- 5% שייכים לחברות תוכנה. נראה ששיקולי עלות-תועלת שאיפיינו את תעשיית הפטנטים בתוכנה בשנות ה-90 הם המסבירים את הנטייה הגוברת להגיש בקשות פטנט בתחום זה, וכן יישום היבטים של חוקי הפטנטים על תחום התוכנה במדינות העולם.
סיווגי בקשות פטנט מתבצעים בעיקר על פי תחום הבעייה אותה באה ההמצאה לפתור, ולא על פי התחום אליו קשור הפיתרון. לפיכך, הסטטיסטיקות מתאימות לתחומי הבעיות בהן חידשו ההמצאות והביאו לפתרונות מקוריים. זאת, בניגוד לסטטיסטיקות כלכליות המתרכזות בפילוח פטנטים המשלבים מערכות משובצות מחשב על פני ענפי תעשייה לפי התחום בו יושם הפיתרון.
במאמרם של מקווין ואולסון2 משנת 2002, מסכמים השניים תוצאות מחקר העוסק בהתפלגות פטנטים המבוססים על תוכנה על פני 118 סיווגי ה-IPC (International Patent Classifications). השניים חקרו בקשות לפטנטים בנושאי מערכות משובצות תוכנה בשנים 1988, 1993 ו-1998 תוך שימוש בטכניקות ביבליומטריות: בקשות לפטנטים זוהו באמצעות מילות מפתח שהופיעו בתביעות.
מקווין ואולסון מצאו שמספר בקשות הפטנט בתחום התוכנה גדל בקצב שנתי של כ-17%, בעוד שההתפלגות על פני הסיווגים השונים הצטמצמה אך במעט. שני הסיווגים הבולטים ביותר היו במחלקה G (פיסיקה, 41%), ומחלקה H (חשמל, 36%). בתוך אותן מחלקות, הסיווגים הפופולריים היו G06 (חישובים, הערכות וספירות) ו- H04 (תקשורת אלקטרונית), שביחד מהווים למעלה מ-40% מסך בקשות הפטנט למערכות משובצות תוכנה. בסיווגים אלו, מרבית בקשות הפטנט עוסקות ביישומים המשלבים מערכות משובצות תוכנה.
לדעת רבים, משהוכרעה סוגיית הכשירות לפטנט של מערכות משובצות תוכנה, ראוי לתת את הדעת להיבטים הייחודיים לתעשיית התוכנה שאינם באים לידי ביטוי עד כה בחוק או בתקנות הפטנטים, ואף לא בפסיקות או חוזרי רשם. ההיבטים הנוספים צריכים להישקל אל מול מטרתה המקורית של מערכת הפטנטים: לקדם טכנולוגיה על ידי מתן זכויות בלעדיות לממציאים שיסכימו לפרסם את המצאותיהם.
עולם התוכנה הוא עולם חדש יחסית, המתאפיין בחדשנות רציפה ומהירה המבוססת על תוספות ביחס לידע שכבר פורסם. לדוגמא, המצאות במערכות משולבות תוכנה עשויות להתבסס על שימוש מחדש ברכיבים ידועים ושילובם מחדש לקומבינציות חדשות ומפתיעות. תחום חזק נוסף עוסק בתקשורת מבוססת תוכנה בין מוצרים מעולמות שונים ואף זרים, כך שתתאפשר ביניהם פעולה הדדית.
עוד ב-2001 התפרסם מאמר מאת החוקרים כהן ולמלי3, בו הם תומכים במתן זכות מוגבלת לפירוק של מכשיר או תוכנה כדי לגלות כיצד הם פועלים (Reverse Engineering), זאת על מנת לאפשר למתחרים ללמוד את הטכנולוגיה החדשה ולחקות את האלמנטים שאינם מוגנים בה ע"י פטנט. זכות לשימוש הוגן ביצירה חדשה ומקורית מוכרת היטב מעולם זכויות היוצרים, ולדעתם ראוי שתהיה לה מקבילה בעולם הפטנטים – לפחות בכל מה שקשור בתוכנה. בחוק הפטנים קיימות דוקטרינות העוסקות ב"שימוש ניסיוני", בעיקר בתחום התרופות, וכדאי שיורחבו גם לתחום התוכנה.
עוד היבט שהעלו השניים מתייחס לדוקטרינת האקוויוולנטים, לפיה בית משפט עשוי למצוא שמוצר מפר פטנט גם אם ההפרה איננה מילולית – אם האלמנטים של המוצר המפר דומים או בעלי תפקוד שווה ערך לאלמנטים המתוארים בפטנט הנדון. לדעתם כדאי לקבוע קו מנחה בענייני האקוויוולנטים הקשורים לתוכנה, על מנת שלא לחנוק לחלוטין ניסיונות לעקוף את תביעות הפטנט באמצעים לגיטימיים (design-around).
תרבות הנדסת התוכנה מתאפיינת בשיפורים למכלולים קיימים, שימוש מחדש באלמנטים קיימים, אורך חיים אפקטיבי קצר של המצאות, גמישות תוכנתית, וחוסר הסתמכות על תיעוד פורמלי כנהוג בתחומים אחרים. כל אלה ועוד פוגמים ביכולת להעריך בדיעבד האם אלמנטים במוצרים מפרים נחשבים כ"תחליפים מוכרים" לאלמנטים שהוגדרו בתביעות המצאה על הפטנט מולו נבחן המוצר המפר, כביכול.
במאמרם מציעים כהן ולמלי להגדיר סטנדרט חדש בכל הקשור להמצאות הנוגעות בתוכנה, זאת על מנת לא להסתכן בדיכוי חיקויים העוקפים פטנטים בשיטות לגיטימיות. הם מציעים הנחייה לפרשנות צרה לתביעות בתוכנה, כך שדוקטרינת האקוויוולנטים לא תתפוס לגבי אלמנטים שהיו מצרים את היקף הפטנט לו היו נכללים בו, או אם השיפורים במוצרים מפרים רחוקים כדי כמה דורות מבקשת הפטנט המקורית.
על ההשפעות של תעשיית התוכנה בכלל ומערכות משובצות מחשב בפרט על החקיקה בתחום הפטנטים ניתן ללמוד מדוגמאות רבות. "קורא ברקודים" היא המצאה המורכבת בעיקרה ממקור אור, עדשות, סנסור המסוגל לתרגם פולסים אופטיים לאלקטרוניים, ומפענח (decoder) המסוגל לנתח את הדמות האופטית המתקבלת מהסנסור בעקבות קריאת ברקוד ושליחת תוכנו של הברקוד כפלט. מדובר במערכת משובצת תוכנה, בה המפענח התוכנתי קושר את האלמנטים יחדיו למכשיר חדש והמצאתי.
בקשת הפטנט למכשיר זה היתה אחת הדוגמאות הבולטות שהביאו לשינוי בהליך “בקשות המשך” בארה"ב (Continuation Applications) . ג'רום למלסון, הממציא, הגיש סדרת בקשות המשך על פני 30 שנה, שגררו את ההליך הפטנטי עד 1984 – הרבה אחרי שקורא הברקודים הנפוץ בכל סופרמרקט הפך לחלק אינטגרלי מכלכלת ארה"ב. ג'רום למלסון גרף למעלה ממיליארד דולר ממתן רישוי רטרואקטיבי לחברות גדולות להשתמש בהמצאתו.
בנובמבר 2007 נעשה ניסיון להעביר תיקון בארה"ב (במסגרת רפורמה מקיפה יותר), לפיו לא ניתן יהיה להגיש יותר משתי בקשות המשך לכל משפחת פטנטים. עורכי פטנטים התנגדו לרפורמה, ואיתם יצרני תרופות וחברות ביוטכנולוגיה. אלה טענו שהתיקון לא מתחשב בקשיים שעשויים להיערם בתהליך קבלת הפטנט, שכתוצאה מהם עשויים ממציאים שלא לקבל את מלוא ההגנה לה הם זכאים לצפות.
חשוב לציין שתעשיית התרופות והביוטכנולוגיה שונה בתכלית השינוי מתעשיית מערכות משובצות תוכנה.
על אף הרפורמה שלא התקבלה, סביר שעם השנים יתקבלו תיקונים בחקיקה ובפסיקות שיגדירו כללים שונים להמצאות לפי התחום בו הן עוסקות. לאור השינויים בחקיקה ובפסיקות, חשוב להתייעץ עם עורך פטנטים מורשה על מנת לגבש אסטרטגיה פטנטית ושיווקית טרם עריכת הבקשה והגשתה לרשויות.
(1) James Bessen1, Robert M. Hunt, An Empirical Look at Software Patents, Journal of Economics & Management Strategy Volume 16, Issue 1, pages 157–189, Spring 2007
(2) D. H. McQueen and H. Olsson, Growth of embedded software related patents, Firma DMQ Business, Göteborg, Sweden
(3) Julie E. Cohen, Mark A. Lemley, Patent Scope and Innovation in the Software Industry, California Law Review Volume 89, January 2001.
____________________________________
שם המאמר המלא הוא תוכנה במערכות משובצות-מחשב בעולם הפטנטים
הכותבת היא דפנה לוי , מתמחה במשרד עריכת פטנטים חיפה – גולד פטנטים בע"מ.
פורסם בטכנולוגיות , יולי 2011
(מערכות משובצות תוכנה בעולם הפטנטים), חזרה לדף פרסומים של גולד פטנטים בע"מ.